Преамбула
Проект №160605-8 Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О рекламе» (далее – «Проект») не подлежит принятию в предложенной редакции, так как несет в себе чрезмерное, а также дублирующее административное регулирование, препятствует ведению предпринимательской деятельности, предполагает дополнительные затраты на ведение бизнеса со стороны участников рынка, разрушает институт конкуренции и институт саморегулирования, принятые, широко и успешно применяемые в отрасли наружной рекламы, а также влечет существенное сокращение бюджетных поступлений от отрасли как в части платы за размещение рекламных конструкций, так и в части объема уплаты налогов и сборов.
Законопроект не отвечает актуальным на данный момент задачам государственного регулирования, направленного на поддержку экономики страны и предпринимательской деятельности в период кризиса, вызванного санкциями недружественных стран.
Помимо прочего, проект Федерального закона полностью отменяет или прекращает применение отдельных норм действующего законодательства РФ, направленных на обеспечение безопасности дорожного движения (ГОСТ), сохранение культурного наследия, безосновательно ограничивает применение отраслевого и регионального законодательства (Схемы размещения рекламных конструкций, разрешения).
В пояснительной записке отсутствует обоснование в необходимости установления дополнительного регулирования, также отсутствует указание на конкретные массовые нарушения в сфере наружной рекламы, которые были допущены рекламораспространителями и которые не были выявлены и пресечены с помощью действующих в сфере рекламы механизмов контроля со стороны самих операторов, СРО, а также с привлечением уполномоченного надзорного органа в сфере рекламы – Федеральной антимонопольной службы.
В силу ч. 1 ст. 15, ч. 3, 5 ст. 76, ч. 3 ст. 90, ч. 3 ст. 115 Конституции РФ федеральные законы не могут противоречить Конституции РФ.
Согласно ст. 8 Конституции РФ, в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.
1. Ограничение конкуренции
Положения Проекта в нарушение вышеуказанных норм ограничивают конкуренцию и свободу экономической деятельности, чем необоснованно ухудшают условия для эффективного функционирования рынка наружной рекламы.
Единый Оператор наделяется неограниченными внерыночными и внеправовыми полномочиями на размещение рекламных конструкций на земле и транспорте, снаружи и внутри зданий и метро, а именно:
1.1. Установка Единым оператором рекламных конструкции на земельных участках, зданиях, транспорте, находящихся в государственной/муниципальной собственности осуществляется на 30 лет без проведения торгов.
Все иные операторы должны участвовать в торгах за право на установку рекламных конструкций на срок не более 10 лет.
При этом цена договора для Единого Оператора определяется как средняя цена аналогичного права в соответствующем регионе. При отсутствии в регионе аналогичных договоров, цена определяется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти просто на основании предложения Единого Оператора.
Более того, в п.4 статьи 2 Проект предусматривает возможность продления без проведения торгов ранее заключенных договоров Единого Оператора на 30 лет в отношении любых видов рекламных конструкций.
Столь разный подход к порядку заключения договоров и формирования цены права установки рекламной конструкции ведет к тому, что стоимость права для Единого Оператора будет существенно ниже, чем для всех иных участников рынка, вынужденных приобретать данное право на торгах, целью которых является повышение цены договора в интересах государства как собственника недвижимого имущества, к котором присоединяется рекламная конструкция. Существенная разница в сроках действия договоров на установку рекламных конструкций у Единого Оператора и всех остальных участников рынка также влечет серьезные отличия в экономических показателях бизнеса у одного субъекта на рынке наружной рекламы, ставит его в заведомо более выгодное положение и создает условия для демпинга.
1.2. Проект позволяет Единому Оператору размещать рекламные конструкции без соблюдения ограничений по защите объектов культурного наследия, установленных законодательством.
1.3. На конструкции Единого Оператора не распространяется действие ГОСТа Р 52044-2003 (О наружной рекламе), обеспечивающего безопасность дорожного движения.
1.4. Прочие операторы могут размещать рекламу на своих цифровых рекламных конструкциях только через программное обеспечение Единого оператора.
Единый Оператор вправе взимать с пользователей плату за любые оказанные услуги с использованием своего программного обеспечения других операторов. Размер платы законом не ограничен.
1.5. Единый Оператор формирует схему размещения цифровых рекламных конструкций во всех регионах РФ, утверждая ее у федеральных органов исполнительной власти.
1.6. Для установки и эксплуатации Единым Оператором цифровой рекламной конструкции не требуется разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, которое обязаны получать все иные участники рынка.
1.7. Единый Оператор получает содействие в технологическом присоединении своих рекламных конструкций.
Согласно пп. 8 п.1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, запрещается создание дискриминационных условий, предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 настоящего Федерального закона ФЗ "О защите конкуренции".
При этом исходя из положений ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.
Государственными или муниципальными преференциями является предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий.
Признаками ограничения конкуренции согласно той же статьи являются, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, …иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Кроме того, предложенный Проектом порядок заключения Единым Оператором договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций нарушает статью 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", устанавливающую необходимость проведения торгов на право заключения подобных договоров. Нарушение установленного порядка причиняет ущерб государственным интересам, поскольку лишает муниципальные бюджеты возможности получения большего дохода от рекламных мест в результате заключения договоров на торгах.
2. Отмена действия норм в отношении единого оператора, направленных на обеспечение безопасности дорожного движения
Проект Федерального закона (ч. 12 ст. 20.2.), содержит положение, согласно которому на цифровые рекламные конструкции единого оператора цифровых рекламных конструкций и объявлений, а также организаций, входящих в группу с единым оператором цифровых рекламных конструкций и объявлений, не распространяются правила размещения средств наружной рекламы, установленные разделом 6 государственного стандарта РФ ГОСТ Р 52044-2003 «Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения», принятого постановлением Госстандарта РФ от 22 апреля 2003 г. № 124-ст.
Вместе с тем, разделом 6 «Правила размещения средств наружной рекламы» ГОСТ Р 52044-2003 установлены обязательные к применению требования к установке рекламных конструкций, с учетом размещения технических средств организации дорожного движения (дорожные знаки, светофоры, разметка и проч.).
Согласно п. 6.10., 6.11. ГОСТ Р 52044-2003, средства наружной рекламы размещают с учетом проекта организации движения и расположения технических средств организации дорожного движения. При выполнении работ по монтажу и обслуживанию средств наружной рекламы должны быть соблюдены требования по обеспечению безопасности дорожного движения в местах производства дорожных работ.
Ограничение в применении указанных норм ГОСТ Р 52044-2003, влечет снижение уровня безопасности дорожного движения, что ставит под угрозу жизнь и здоровье участников дорожного движения, а также приведет к повышенным рискам повреждения или уничтожения имущества третьих лиц.
Согласно положениям Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" и Федерального закона от 29.12.2017 N 443-ФЗ "Об организации дорожного движения в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", основными принципами обеспечения безопасности дорожного движения и организации дорожного движения являются: приоритет жизни и здоровья граждан, участвующих в дорожном движении, над экономическими результатами хозяйственной деятельности; приоритет ответственности государства за обеспечение безопасности дорожного движения над ответственностью граждан, участвующих в дорожном движении; соблюдение интересов граждан, общества и государства при обеспечении безопасности дорожного движения; программно-целевой подход к деятельности по обеспечению безопасности дорожного движения.
В соответствии с п. 4 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.
Таким образом, ограничение применения ГОСТ Р 52044-2003 не допустимо, так как будет разрушена система общественных отношений, направленная на обеспечение безопасности дорожного движения, что в свою очередь влечет наступление неблагоприятных последствий для конкретных участников дорожного движения в местах установки рекламных конструкций с нарушением требований ГОСТ Р 52044-2003.
3. Ограничение отраслевого и регионального законодательства, положения которого регулируют правоотношения в сфере сохранения культурного наследия
Таким образом, законодатель, принимая указанные изменения, полностью отменяет действующее регулирование в части сохранения культурного наследия при размещении средств наружной рекламы, а именно, отменяется действие ч. 3.1. ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", которой устанавливается ограничения на установку и эксплуатацию наружной рекламы на объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации, включенных в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, их территориях с учетом положений, которые предусмотрены Федеральным законом от 25 июня 2002 года N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации".
Названные изменения недопустимы и приведут к необратимым последствиям, а именно к изменению внешнего облика, повреждению или разрушению объектов культурного наследия (памятниках истории и культуры).
Помимо прочего, в отдельных городах РФ, в том числе в Санкт-Петербурге (Закон Санкт-Петербурга от 19.01.2009 N 820-7 "О границах объединенных зон охраны объектов культурного наследия, расположенных на территории Санкт-Петербурга, режимах использования земель и требованиях к градостроительным регламентам в границах указанных зон"), проведено специальное зонирование городской территории с установлением как предельных размеров отдельно стоящих рекламных конструкций, так и полного запрета на установку любых рекламных конструкций в каждой территориальной зоне в зависимости от удаленности от объектов культурного наследия, архитектурных ансамблей, парков и скверов, размещение рекламных конструкций вблизи которых, нанесет непоправимых ущерб внешнему виду таких объектов, приведет к обезображиванию архитектурного ансамбля и внешнего облика городской среды.
Установка каждой рекламной конструкции в границах территории населенного пункта должна соответствовать федеральному и региональному законодательству в области охраны объектов культурного наследия, что в свою очередь учтено в соответствующих схемах размещения рекламных конструкций, утвержденных уполномоченными органами в сфере рекламы каждого субъекта федерации в порядке положений ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Какие-либо изменения законодательного регулирования в данной сфере не допустимы без недопустимого ущерба общественным интересам.
4. Отмена административного регулирования в части выдачи разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций
Проект Федерального закона (ч. 13 ст. 20.2.), содержит положение, согласно которому при заключении договоров (соглашений) с единым оператором цифровых рекламных конструкций и объявлений не применяется части 9, 10, 17 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Данные положения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" устанавливают порядок выдачи разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, а также приостановку действия разрешения и его аннулирование.
Проект федерального закона не содержит положений, устанавливающих порядок регулирования отношений между уполномоченным в сфере рекламы лицом и единым оператором. При этом отсутствие контроля и административных полномочий в отношении единого оператора, приведет к злоупотреблениям и бесконтрольной установке рекламных конструкций.
В дальнейшем, с целью исправления сложившейся ситуации, администрациям муниципальных образованиям в лице уполномоченных органов в сфере рекламы, придется обеспечивать ведение административных и судебных процедур с целью обеспечения законного демонтажа, а далее, изыскивать бюджетные средства с целью реализации такого демонтажа и вывоза рекламных конструкций, их хранения и утилизации, так как никаких финансовых гарантий и ответственности единый оператор согласно проекту закона не несет.
Так же неравное положение с остальными участниками рекламного рынка, неминуемо приведет к дискриминации лиц, которым для установки и эксплуатации рекламных конструкций требуется получение разрешения.
5. Недостоверное обоснование (пояснительная записка)
Пояснительная записка к проекту изменений содержит указание на то, что наиболее уязвимые сектора в информационной сфере - это наружная реклама на цифровых носителях, на транспорте и электронные доски с объявлениями, где физические лица размещают существенный массив информации, который может быть использован недружественными странами в целях нанесения ущерба Российской Федерации и российским юридическим и физическим лицам.
Приведенный довод не соответствует фактически обстоятельствам. Данное утверждение сделано без проведения консультаций с экспертным сообществом и без учета фактических данных, предоставленных самими участниками рынка наружной рекламы, контролирующими органами, а именно ФАС РФ.
О каких конкретно уязвимых секторах, о каких физических лицах и существенном массиве информации идет речь в пояснительной записке не раскрывается.
Между тем, размещение информации на цифровых носителях ведется в строгом соответствии с нормами Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", все макеты предварительно в многоступенчатом порядке проверяются, как в части содержания текстовой и визуальной информации (юридическая проверка), так и в технической части (технический контроль).
Макет до его размещения, в обязательном порядке обозревает дипломированный юрист имеющий стаж работы в области наружной рекламы, проверяются лицензии и сертификаты, на работы, товары и услуги, подлежащие обязательному лицензированию и сертификации, отдельно проверяется лицо, являющееся заказчиком размещения.
В случае попытки разместить рекламу или информацию запрещенного товара, работ или услуг, либо когда содержание макета противоречит положениям действующего законодательства РФ – запрос на размещение отклоняется. В случае наличия сомнений, или противоречий в предоставленной информации, рекламный материал не берется к размещению или заказчику выдвигаются требования к на внесение изменений в такой макет.
Отдельно необходимо отметить, что прямого – в режиме он лайн размещения роликов или иного контента на цифровых носителях никогда не производилось и не производится, все без исключения ролики и изображения до их размещения предварительно проверяются в указанном выше порядке.
Прямого или удаленного доступа к аппаратно-машинному комплексу или программному обеспечению, позволяющему передавать и выводить какой-либо контент на экраны у заказчиков и клиентов нет, все без исключения операции с контентом проводит рекламораспространитель.
При этом, передача информации проводится по закрытым каналам связи, лица, имеющие доступ к управлению системой вывода контента на цифровые экраны, являются штатными сотрудниками компаний-рекламораспространителей, известны и регулярно проходят соответствующий инструктаж. В случае обновления программных продуктов управлением контентом, ответственные лица проходят обучение и переподготовку.
В настоящее время для вывода контента на цифровые рекламные конструкции используется зарекомендовавшее себя на рынке надёжное лицензированное программное обеспечение, разработанное Российскими компаниями и осуществляющее хранение информации на территории РФ.
На каждой конструкции установлены камеры, которые постоянно контролируют транслируемое изображение. Также установлены контроллеры электропитания под внешним управлением, то есть при потере контроля над экраном (например, при физическом подключении), его можно оперативно выключить удалённо.
В отношении размещения информации физическими лицами необходимо обратить внимание, что в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ (ст. 18, 49), предпринимательскую деятельность на территории РФ, вправе вести как юридические, так и физические лица в статусе индивидуальных предпринимателей, а также физические лица, в установленном порядке зарегистрированные в качестве самозанятых. При этом, доля размещения рекламных материалов товаров, работ или услуг, поступающих от физических лиц, не существенна по сравнению с объемом размещения от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Данная реклама проходит тот же процесс проверки содержания рекламного материала и не требует дополнительных механизмов контроля в дополнение к уже применяемым операторами наружной рекламы.
Таким образом вопрос информационной безопасности, поставленный в Проекте, является вымышленным предлогом монополизации отрасли, не имеющим реального обоснования.
Принятие законопроекта может привести к банкротству или прекращению деятельности 90% федеральных, региональных и локальных операторов, а также компаний из смежных отраслей.
Поскольку Единый оператор имеет право получать рекламные места без проведения торгов по заниженным ценам, на рынке наружной рекламы будет нарушена конкуренция. Действующие договоры с операторами наружной рекламы могут оказаться нерентабельными. Единый оператор сможет демпинговать рынок в краткосрочной перспективе и резко поднять цены после банкротства локальных игроков.
Единый оператор будет назначать плату за доступ к единственному разрешенному законом программному обеспечению для размещения цифровой рекламы, которая может оказаться заградительной для многих собственников рекламных конструкций.
Единый оператор будет иметь доступ к информации, составляющей коммерческую тайну операторов, что позволит ему дополнительно оказывать влияние на рынок.
По логике Проекта после завершения срока действия договоров, рекламные места без проведения торгов могут быть переданы Единому Оператору, что не позволит многим компаниям продолжить свой бизнес по их эксплуатации.
При этом также потеряют источники дохода и вынуждены будут закрыться компании смежных отраслей - типографий, осуществляющих печать рекламных материалов, организаций, осуществляющих монтаж рекламных материалов, производителей оборудования для призматронов и скроллеров, а также производители экранов, так как монополист, скорее всего, выберет одного поставщика.
Выводы
Предлагаемый к принятию законопроект не подлежит рассмотрению и принятию по следующим причинам.
1. Не установлены цели и задачи, которые данный законопроект будет решать. Отсутствует какое-либо обоснование необходимости его принятия.
2. Предлагаемые изменения носят деструктивный характер, полностью разрушат сложившуюся систему правоотношений, как в части административного регулирования порядка установки и эксплуатации рекламных конструкций, так и в части ведения предпринимательской деятельности на свободном и конкурентном рынке рекламы.
3. Законопроект создает чрезмерную дублирующую систему контроля, которая не приведет к прозрачности рынка, а увеличив дополнительные издержки участников рынка, в конечном итоге сделает недоступной наружную рекламу как инструмент для продвижения товаров, работ и услуг для большей части рекламодателей.
4. Законопроект не учитывает наличие саморегулирования рынка и его успешную работу.
5. Отмена конкурсных процедур предлагаемая законопроектом – недопустима в случае, когда имеется ограниченный ресурс и множество субъектов претендуют на его использование. Так же распределение без конкурса мест размещения рекламных конструкций приведет к дискриминации участников рынка, что противоречит нормам антимонопольного законодательства РФ.
6. Принятие законопроекта приведет к снижению уровня безопасности дорожного движения.
7. Принятие законопроекта нанесет непоправимый ущерб объектам культурного наследия.
8. Грубое, не рыночное и необоснованное вмешательство в работу рыка наружной рекламы, приведет к отказу предпринимательского сообщества и инвесторов от участие в данном виде бизнеса, что в свою очередь повлечет снижение или полное прекращение выплат в как в местные бюджеты (плата за установку рекламных конструкций), так и в федеральный бюджет в связи со снижением или прекращением налоговых поступлений (НДС, налог на прибыль и проч.), а также повысит уровень безработицы, так как произойдет сокращение и высвобождение десятков тысяч лиц, занятых в сфере наружной рекламы.